« Un droit pénal démocratique est un droit pénal de l’acte ». Cet adage témoigne du fait qu’en droit pénal, l’infraction, définie comme une action, suppose l’accomplissement d’un acte manifesté par une attitude extérieure. L’article 121-1 du nouveau Code pénal en est la parfaite expression : « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ». La référence à l’élément matériel de l’infraction est ici clairement affichée. L’omission, définie comme un acte négatif d’exécution, une « infraction consommée du seul fait de son abstention » (SOURCE), semble donc jouer un rôle mineur en matière pénale.
En effet, le droit pénal, exprimant le droit de punir de l’Etat, est fondé sur le principe de la légalité criminelle et incrimine des actes, des faits positifs. S’il est nécessaire de sauvegarder l’intérêt général et de protéger les victimes, cela ne doit pas enfreindre le principe de la liberté individuelle, principe hérité des lumières et exerçant une influence majeure en droit pénal. Ainsi Montesquieu disait : « la liberté est le pouvoir de faire tout ce que la loi permet ». Il parait donc que le droit doit se limiter à des interdictions de faire et non pas inclure des obligations de faire. La règle nullum crimen sine lege semble ainsi rendre impossible le fait d’étendre l’incrimination à de simples abstentions. Seules les attitudes criminelles suffisamment caractérisées peuvent être incriminées, c’est pourquoi par exemple une pensée coupable ne peut pas être punie en droit pénal français si elle ne s’est pas concrétisée par une matérialisation. Il n’y a donc pas d’infraction sans un minimum d’agissement matériel. Le comportement est ainsi, avec le résultat et le lien de causalité, une des trois composantes de l’élément matériel de l’infraction. Sous l’influence de l’idéologie libérale de l’école classique, par la notion de comportement le législateur a donc tout d’abord visé le comportement « actif », c’est-à-dire tout acte positif de commission, tels que des gestes, des paroles ou des écrits.
La consécration du principe de la liberté individuelle comme principe fondateur semble donc exclure toute incrimination de l’omission en droit pénal. En effet, s’il apparait nécessaire d’interdire un comportement délinquant ou criminel et si une certaine solidarité pouvait permettre de renforcer la protection des victimes, il semble contraire au principe de liberté individuelle d’obliger légalement un individu à agir en ne lui laissant ainsi pas le choix de son abstention. Le Code pénal de 1810, fidèle à l’esprit révolutionnaire de la liberté individuelle, s’est dans un premier temps montré assez silencieux sur le sujet des omissions. La jurisprudence fut également peu réceptive aux principes de solidarité, comme le montre l’affaire de la séquestrée de Poitiers, rendue célèbre par un roman d’André Gide (CA Poitier, 20 novembre 1901, Monnier). Cela s’expliquait par les principes de la légalité criminelle et d’interprétation stricte de la loi pénale. L’imposition d’obligations de faire parait ainsi contraire à la volonté des révolutionnaires et l’omission est de prime abord étrangère au droit pénal.
Néanmoins, la nécessité de plus de solidarité afin de protéger l’ordre public, l’interventionnisme croissant de l’Etat ainsi que la prise en compte des crimes commis pendant la Seconde Guerre mondiale ont entrainé une multiplication des obligations de faire. La question s’est également posée de savoir si l’abstention dans la cadre de l’omission pouvait parfois être assimilée à un acte positif. La jurisprudence semble avoir répondu positivement à cette question, et la répression des infractions de pure omission est ainsi apparue nécessaire, entrainant le législateur à mettre en place une nouvelle catégorie d’infractions. Afin de justifier cette nouvelle conception, on a souvent cité l’ordonnance de Saint-Louis qui obligeait les habitants de Paris à lever une clameur afin de signaler les actes de violence dont ils étaient témoins. Dans un domaine plus philosophique, il convient également de citer Saint-Ambroise qui disait que: « celui qui ne repousse pas, lorsqu’il peut, l’agression dirigée contre son semblable est aussi coupable que s’il la commettait lui-même », idée qui fut plus tard reprise par Loysel avec son célèbre aphorisme : « qui peut et n’empêche pèche ». Dans la seconde moitie du XXeme siècle, il est ainsi apparu que parfois des inactions pouvaient être tout aussi coupables moralement que des actions. Cela a conduit le législateur à incriminer les infractions d’omission, c’est-à-dire à incriminer le fait de ne pas accomplir ce que la loi commande. En 1945 le législateur a ainsi formulé quatre grandes infractions d’omission : la non-dénonciation d’un crime, les omissions d’empêcher un crime ou certains délits, de porter secours à une personne en péril (article 223-6 alinéa 2 CP) et de témoigner en faveur d’un innocent. Depuis, la liste s’est peu à peu étendue bien que le législateur demeure plutôt timide sur le sujet. La question s’est également posée de savoir si un délit d’action pouvait être constitué par une simple omission. La sauvegarde de l’intérêt général semble ainsi être aujourd’hui devenue plus nécessaire que la sauvegarde des libertés individuelles. L’évolution est telle que d’une situation où les infractions d’omission étaient rares au siècle dernier, on est passé à une situation dans laquelle elles exercent aujourd’hui une influence croissante en droit pénal.
Ainsi, l’étude de la place aujourd’hui occupée par l’omission en droit pénal pose in fine la question de l’équilibre entre la nécessité de la répression des infractions de pure omission d’une part et la sauvegarde des libertés individuelles d’autre part.
Si la nécessité de respecter le principe de la liberté individuelle a conduit le droit pénal à admettre l’omission dans certains domaines (I), la nécessité de solidarité et de sauvegarde de l’intérêt général a rendu nécessaire la prohibition de l’omission par le droit pénal (II).
I- L’omission admise par le droit pénal
Elevé en principe essentiel par les philosophes des Lumières et par les révolutionnaires, la liberté individuelle a longtemps poussé le droit pénal français a admettre l’omission dans certains domaines, notamment en vertu du principe que si l’obligation de solidarité relève de la morale, elle ne peut être légalement rendue obligatoire et susceptible de sanctions pénales Ainsi, l’omission est admise à la fois par le législateur dans certains domaines (A) ainsi que par la jurisprudence (B).
A/ L’omission admise par le législateur
Tout d’abord, le principe de la liberté individuelle a d’abord poussé le législateur à admettre l’omission dans certains domaines. En effet, s’il paraissait légitime d’interdire certains comportements, il paraissait contraire au respect de la liberté de chacun d’obliger les personnes à agir et donc de leur nier leur liberté de s’abstenir. Ainsi, le législateur a refusé d’exiger sous peine de sanctions pénales un esprit d’initiative des citoyens dans n’importe quelles circonstances, car il ne voulait pas mettre en danger l’Etat de droit. De plus, la question s’est posée de savoir s’il était possible d’admettre par un texte qu’un délit de commission puisse résulter d’une simple omission. Par exemple, si au lieu de tuer quelqu’un par un acte de commission tel un coup de poignard, une personne en laisse périr une autre en ne lui portant pas secours alors qu’elle est en train de se noyer sous ses yeux (omission), peut-elle être coupable d’un homicide volontaire du fait de son omission ? Si le délit de commission par omission était admis dans notre Ancien Droit, le législateur moderne a refusé d’inclure dans le Code pénal une disposition assimilant l’abstention à une action et incriminant ainsi toutes les abstentions volontaires, au motif que cela serait très dangereux. En effet, il apparait tout d’abord difficile dans les faits de savoir où commence l’action coupable, de distinguer entre ce qui est coupable et ce qui est légitime, car cela relève davantage de la morale que du droit pénal. De plus, il peut y avoir un problème de preuves : il semble ainsi parfois difficile de prouver que le coupable d’une abstention avait réellement la volonté de s’abstenir ainsi qu’une parfaite connaissance du danger.
Le législateur a ainsi admis que l’omission puisse avoir une valeur de commission que dans certaines hypothèses très spécifiques et expressément prévues par la loi. C’est le cas par exemple de l’omission de protéger une personne non capable de le faire elle-même en raison de son âge ou de son état physique ou psychique (article 223-3 CP). C’est également le cas de la mise en péril de mineurs, que ce soit par privation d’aliments ou de soins (article 227-15 CP). Mais en dehors de ces cas exceptionnels, le législateur n’a pas expressément prévu de délit de commission par omission. Enfin, dans les infractions d’omission le législateur ne conçoit pas la répression de la tentative, contrairement à ce qui est le cas pour les infractions de commission. La tentative d’omission est donc admise par le droit pénal.
Le législateur a donc admis l’omission en droit pénal dans certaines circonstances, et cela notamment dans le but de préserver le principe de la liberté intellectuelle et de maintenir l’Etat de droit. L’abstention ne peut ainsi être assimilée à une action sauf en cas de dispositions légales contraires et la tentative d’omission ne peut pas être punie. Cela a été confirmé par la jurisprudence qui a elle aussi refusé l’assimilation entre abstention et action positive.
B/ L’omission admise par le juge
Si l’omission a été parfois admise par le législateur, elle a également parfois été admise par le juge. Tout d’abord, la jurisprudence s’est toujours attachée à respecter le principe de la légalité criminelle qui impose en sa conception matérielle que les infractions pénales soient clairement définies. Ainsi, elle n’a pas admis que l’on puisse étendre l’incrimination à de simples abstentions, en refusant l’assimilation d’une abstention, aussi coupable soit-elle à une action positive. Dans certains cas l’omission est donc admise par le juge. Dans la célèbre affaire de la « séquestrée de Poitiers », la Cour d’appel de Poitiers a décidé dans son arrêt du 20 novembre 1901 que le délit de coups et blessures volontaires ne pouvait pas être retenu à l’encontre des parents qui avaient laissé sans soins une personne âgée et infirme, atteinte d’une maladie mentale. Pour le juge, l’abstention n’équivaut pas à la commission, car elle ne correspond pas à la définition légale de l’infraction. Ce raisonnement tient du fait qu’il n’est pas possible de raisonner par analogie pour assimiler l’action à l’omission. Néanmoins, ce principe est de plus en plus atténué par le juge et notamment en matière de droit des affaires. Ainsi, il est courant par exemple qu’une dissimulation d’informations soit qualifiée de tromperie ou encore que l’abus de biens sociaux par abstention volontaire soit qualifié d’omission.
Par ailleurs, la jurisprudence a admis l’omission dans d’autres cas. Ainsi, la chambre criminelle a jugé dans un arrêt du 1er juin 1988 que le fait pour un individu de ne payer sciemment qu’une somme très inférieure à celle qu’il doit à un pompiste, par suite du fonctionnement défectueux d’un distributeur de carburant ne peut pas être assimilé à une « soustraction frauduleuse » cad un vol. La jurisprudence a donc exclu de la catégorie des infractions d’omission la catégorie dite des « infractions de commission par omission », c’est-à-dire les cas ou une omission a eu le même résultat qu’une action.
Le principe de liberté individuelle hérité de l’époque des Lumières a longtemps incité le législateur ainsi que le juge a admettre, dans certains cas, l’omission en droit pénal. L’omission a notamment été admise par la jurisprudence lorsqu’elle résultait plus de la morale que de l’infraction pénale et ne pouvait donc être pénalement sanctionnée. De plus, l’interdiction du raisonnement par analogie dans le domaine du droit pénal a fait qu’aussi bien le législateur que le juge ont refusé d’admettre la catégorie des infractions dites « infractions de commission par omission ». Néanmoins, dans la seconde moitie du XXème siècle, avec la montée en puissance de l’intervention de l’Etat et le développement de la notion de solidarité, les obligations de faire se sont multipliées, ce qui a conduit au développement des infractions d’omission. Cela témoigne d’un souci commun au législateur et à la jurisprudence d’une plus grande efficacité répressive.
II- L’omission prohibée par le droit pénal
Elevés en principes essentiels de notre société contemporaine, la solidarité et la protection de l’intérêt collectif ont poussé le législateur et la jurisprudence à introduire dans le Code pénal de nouvelles infractions et ainsi à prohiber pénalement l’omission, bien que celle-ci reste moins fortement punie que l’infraction de commission. Les infractions de pure omission sont donc plus fortement incriminées par le législateur (A), mais aussi plus sévèrement réprimées, notamment par la jurisprudence (B).
A/ Renforcement de l’incrimination des infractions d’omission
La plupart du temps, l’élément matériel de l’infraction incriminé par la loi pénale est un acte positif, actif, c’est-à-dire un acte de commission. Néanmoins, le comportement incriminé peut également être un comportement « passif », négatif, c’est-a-dire le non-respect d’une obligation de faire : on parle alors d’omission. L’omission est fondée sur des obligations de faire, lesquelles ont des fondements très divers ce dont il résulte une diversité des infractions de pure omission. Notre actuel Code pénal a ainsi renforcé l’incrimination des infractions de pure omission en étendant leurs fondements à une nécessite de solidarité par exemple, ce qui témoigne d’un abandon progressif de la conception individualiste du droit pénal que l’on trouvait au XIXème siècle. L’incrimination des infractions de pure omission s’est tout d’abord étendue à la protection des mineurs : sont ainsi considérées comme des infractions d’omission la privation de soins à enfant, l’abandon d’un incapable (1898), la non représentation d’enfant (1901) ainsi que l’abandon de famille (1924). Cette obligation de solidarité s’est renforcée à la fin de la Seconde Guerre mondiale et en 1945 le législateur a introduit dans le Code pénal quatre nouvelles infractions d’omission : la non-dénonciation d’un crime dont il est possible de limiter les effets ou d’empêcher le renouvellement (article 62 de l’ancien Code pénal), l’omission de témoigner en faveur d’un innocent (article 63, al. 3 de l’ancien CP), le fait de ne pas empêcher la commission d’un crime ou d’un délit contre les personnes (art. 63 al.1 ancien CP) et enfin l’omission de porter secours à une personne en péril. Le nouveau Code pénal a repris ces dispositions aux articles 434-1 (non-dénonciation d’un crime), 434-11 (omission de témoigner) et 223-6 (omission de porter secours). De plus, il a continué ce mouvement en incriminant l’abstention de combattre un sinistre (art. 223-7) ou la non-révélation de certaines infractions d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou d’actes de terrorisme (article 434-2 CP).
Enfin, l’incrimination de l’infraction d’omission est définie en fonction de deux éléments : un élément matériel et un élément moral. Dans le cas de la non assistance à personne en danger par exemple, l’élément matériel nécessite l’existence d’un péril tandis que l’élément moral nécessite la connaissance de ce péril suivie d’une abstention volontaire en l’absence de risque. L’article 223-6 du Code pénal exige que le prévenu ait eu personnellement conscience du danger imminent auquel se trouvait exposée la victime ainsi que de la nécessité évidente de son intervention, à condition que cette intervention ne comporte pas des risques pour son auteur ou pour des tiers. A cote des infractions « de pure omission » ne sanctionnant que des abstentions, se trouvent alors aussi certaines infractions dont l’élément matériel peut résulter indifféremment d’un acte positif ou d’une abstention. Ce sont les infractions de négligence ou de manquement à une obligation de sécurité telles que des atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité de la personne réprimées par les articles 221-6 et 222-19 du Code pénal.
Le législateur moderne a donc tendance à multiplier les infractions de pure omission et à renforcer ainsi leur incrimination. Cela résulte d’une exigence de solidarité, de protection de l’intérêt général et par là de protection des victimes. Ce mouvement s’accompagne également d’un renforcement de la répression de l’omission, résultant ainsi en une prohibition de plus en plus importante de l’omission en droit pénal.
B/ Renforcement de la répression de l’omission
La répression de l’omission dans notre droit pénal actuel est de plus en plus renforcée. Tout d’abord, la jurisprudence assimile parfois l’abstention dans l’action à un acte positif. Pour illustrer cela, on peut prendre l’exemple de l’escroquerie. Ce qui résulte de la lecture de l’article 313-1 du Code pénal est que l’escroquerie est une infraction de commission qui nécessite un « fait », une attitude active de la part de l’escroc. Cependant, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge généralement que l’omission peut être considérée comme une démarche positive consistant par exemple pour l’escroc à omettre de mentionner des éléments essentiels qui auraient dissuadé la victime de lui remettre les sommes demandées (Cass. crim., 30 avril 2003, la prétention d’une « fausse qualité d’infirme » est « un acte de commission condamnable »). L’omission dans l’action est donc désormais sanctionnée par la jurisprudence, ce qui démontre d’un renforcement de la répression de l’omission.
D’autre part, la répression de l’omission est renforcée par le fait que toutes les infractions d’omission sont réprimées pour le comportement de l’agent en lui-même et donc indépendamment de leur résultat, mais également indépendamment de l’intention de l’auteur de l’omission de parvenir ou non à un certain résultat. Ainsi, si le résultat obtenu pouvait parfois entrainer l’application de peines criminelles s’il avait fait suite à un agissement positif, il ne s’agit dans le cas de l’omission que de simples délits. L’omission n’est donc pas assimilée à une commission. L’omission de porter secours par exemple est constituée indépendamment de son résultat (que la personne en péril décède ou survive) et indépendamment de l’intention de l’auteur (la volonté de voir la victime mourir ou non par exemple). C’est donc l’intention fautive qui est sanctionnée, la peine encourue ne dépendant pas des conséquences de l’omission.
Enfin, la répression de l’omission a été renforcée par la jurisprudence dans de nombreux domaines. Ainsi par exemple, lorsqu’il y a défaut réel d’assistance à personne en péril, la jurisprudence sanctionne l’omission de plus en plus sévèrement et régulièrement. Ainsi, la chambre criminelle dans son arrêt du 27 mars 1991 a rejeté le pourvoi formé par le mari coupable de non- assistance à personne en péril au motif que tous les éléments constitutifs de l’infraction étaient réunis. De plus, la jurisprudence a poussé plus loin l’interprétation de l’article 223-6, alinéa 2 du Code pénal. Ainsi, elle a sanctionné sur le fondement de ce texte le pilote d’un avion militaire qui, ayant provoqué la chute d’un hélicoptère, a évoqué l’accident uniquement de manière vague et hypothétique ce qui a conduit les secours à intervenir avec plusieurs heures de retard, entrainant ainsi la mort de l’une des victimes qui aurait pu avoir une chance de survivre si les secours avaient agi dans l’urgence (Crim. 4 mars 1998). Pour la jurisprudence, une action dilatoire peut ainsi être équivalente à une omission et justifie donc l’application du principe de non assistance à personne en péril.
En conclusion, la nécessité de la répression des infractions d’omission d’une part et la sauvegarde des libertés individuelles d’autre part trouve leur équilibre dans le fait que le législateur et la jurisprudence ont tous deux multiplié les infractions d’omission tout en renforçant leur incrimination ainsi que leur répression, mais cela en limitant leur champ d’intervention afin de sauvegarder les libertés individuelles. De plus, les infractions d’omission étant attentatoires aux libertés individuelles, elles restent plus rares que les infractions de commission. En fin de compte, si l’omission sort enrichie des évolutions du droit pénal et exerce aujourd’hui une influence croissante, il n’en demeure pas moins que le principe de libertés individuelles reste un principe fondateur de notre droit que le législateur et le juge s’attachent à protéger.